¿El TC ya estableció los requisitos para el delito de apología al terrorismo?

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405293 ¿El TC ya estableció los requisitos para el delito de apología al terrorismo?

Los jóvenes se preguntan ¿Qué es “apología” al terrorismo? ¿Cuándo se configura el delito de apología al terrorismo? ¿Qué implicancias tiene el mausoleo? ¿Es posible destruirlo? ¿Las movilizaciones del Movadef-organismo de fachada de Sendero Luminoso-, se puede considerar apología al terrorismo? ¿Se puede cuestionar la inacción de la Policía Nacional del Perú? Apología al terrorismo es considerado un delito común, que se encuentra delimitado. Lo complicado es determinar cuándo es que se cumplen los requisitos para proceder a una intervención policial?

Seamos claros ¿Se puede considerar apología un  video que  muestra a simpatizantes de Sendero Luminoso y familiares de presos por terrorismo abatidos en El Frontón realizando cantos, vivas y exhibición de carteles frente a una tumba común en Comas?  Ojo pestaña y ceja, ya en  una sentencia del Tribunal Constitucional del año 2003 (caso Marcelo Tineo Silva y más de 5.000 ciudadanos), se estableció hasta cuatro criterios para poder hablar de apología terrorista: que la exaltación se refiera a un acto subversivo ya realizado; que la persona responsable se encuentre condenada por sentencia firme; que el medio empleado por el apologista le permita llegar a un número importante de personas; y que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso.

“Quiere decir, que la apología al terrorismo “es un delito muy especial, muy específico y muy exigente (para poder ser probado)”. En Código Penal, en su artículo 316, también se hace referencia a la apología al terrorismo, aunque de una manera sui generis. “Cada persona tiene derecho a expresar sus pensamientos y aspiraciones políticas. El punto es cuando, al expresar esas ideas, se colisiona con derechos y bienes reconocidos por la ley”.

Tras el pronunciamiento del TC sobre este delito, se establecieron dos requisitos para poder condenar: la incitación y exaltación. Si no se cumplen ambos, el juez no puede declarar culpable a un acusado. El ex ministro de Justicia Víctor García Toma sostuvo que no es necesario exigir los dos (exaltación e incitación) sino que debería bastar con uno de ellos. Pero esto está en manos de los jueces y sus interpretaciones:

1.Ley antiterrorista 25475, artículo 7
“Será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de seis ni mayor de doce años, el que públicamente a través de cualquier medio hiciere la apología del terrorismo o de la persona que lo hubiere cometido. El ciudadano peruano que cometa este delito fuera del territorio de la República, además, será sancionado con la pérdida de la nacionalidad”.

2.Código Penal, artículo 316
[Inciso 2, agravante] ‘‘Si la apología se hace de delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años. Si se realiza a través de medios de comunicación social o por el uso de tecnologías de la información, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años…’’.

Pero, ¿Cuáles son las herramientas legales? ¿Es tan complicado ponerse de acuerdo sobre si el delito de apología al terrorismo se configura o no? ¿La marcha del Movadef debió haber sido intervenida por la policía? ¿Mostrar las fotos de Abimael Guzmán, Elena  Iparraguirre, etc. etc. en pancartas  resulta suficiente, como para detenerlos? ¿Y los diarios, TVs que difundieron  las fotos de los terroristas también pueden ser incluidos de ser acusados por lo mismo?  No cerremos los ojos.

Si bien, al  ser incorporado al Código Penal los procesados pueden gozar de beneficios, solo esto les permitiría salir libres antes cumplir su condena, así de simple. Ya que las  diversas modificaciones hechas a la ley que condena el delito de apología al terrorismo en los últimos 30 años no necesariamente garantizaron la dureza de su aplicación.  Si bien se han ido incluyendo en el Código Penal agravantes a la apología del delito, con penas más altas; en la práctica estas están sujetas a beneficios de delitos comunes.

Sucede que el artículo que regulaba este delito en la legislación especial antiterrorista (D.L. 25475) de 1992 quedó sin efecto en el 2003. Esto después de que el Tribunal Constitucional (TC) declarara su inconstitucionalidad.

A cambio, el gobierno de turno, mediante el Decreto Legislativo 924, incluyó en el artículo 316 del Código Penal –que regulaba el delito de apología– el agravante de apología al terrorismo. La condena era la misma de la legislación especial (no menos de 6 ni más de 12 años).Sin embargo, en su ejecución la historia es otra.OJO: cuando la ley que condena la apología al terrorismo se insertó en el Código Penal sufrió un cambio de régimen. Dejó de ser un delito especial para ser uno común dentro de la legislación penal.

‘‘La sanción puede seguir siendo la misma, pero en la formulación actual el artículo 316 no dice que este delito está exento de los beneficios penitenciarios que establece el Código Penal’’. De esta manera, quien comete el delito de apología del terrorismo puede ser sancionado con 12 años de prisión efectiva. Pero, en la práctica, por buen comportamiento y días de trabajo podría salir libre antes de tiempo.

Que si nos vamos a Europa, observamos que el saludo con el brazo levantado, banderas con la esvástica, gritos de Heil Hitler, banderas preconstitucionales… son hechos que, como mínimo, tendrían que provocar cierta sorpresa. Que por desgracia hoy en Europa, en este escenario de crisis económica, política y social, estas conductas proliferan a la vez que lo hacen los movimientos de extrema derecha —tanto a nivel institucional como nivel de calle— y esto hace que la sociedad se acostumbre a ver como normales tales manifestaciones de apoyo a movimientos neofascistas. No obstante, ciertos sectores sociales se preguntan: Y esto es legal? No se puede detener a una persona que enaltece públicamente el fascismo y el nazismo? Y no es cierto que en otros países europeos estas conductas se consideran como delito?

En el Estado español, el  Código Penal actual no permite castigar la apología del fascismo por sí sola. El artículo 18 CP, que prevé la apología del delito como acto preparatorio punible, sólo permite castigar el enaltecimiento de un crimen o de su autor, y no de una ideología determinada. La jurisprudencia ha dejado bien claro que este precepto no permite perseguir y castigar conductas que “sólo” enaltezcan a una ideología, por muy antidemocrática o peligrosa que esta pueda llegar a ser.

Ya en la parte especial del Código Penal encontramos el artículo 510, que prevé los delitos de incitación al odio, discriminación o violencia. No obstante, los tribunales han determinado que, para poder aplicar este artículo, hace falta que la conducta en cuestión constituya, como mínimo, una incitación directa a cometer unos hechos mínimamente concretados. Es decir, para castigar un acto de apología del fascismo con base a este artículo, este tendría que provocar directamente a un acto de odio, discriminación o violencia. Evidentemente esto resulta realmente difícil de probar, de aquí que este tipo delictivo haya servido de muy poco para luchar contra conductas de exaltación fascista.

¿Pero qué pasa en otros países europeos? Empezamos echando un vistazo al Derecho penal alemán. El artículo 86 del Strafgesetzbuch -el Código Penal alemán- castiga la propaganda de organizaciones anticonstitucionales, entre las cuales hay las de carácter neonazi; y el artículo 86a castiga la exhibición de símbolos de las anteriores organizaciones. Es decir, en Alemania es un delito salir a la calle con una bandera nazi o realizar en público el saludo con el brazo levantado.

En Francia pasa una cosa muy similar: el artículo R645-1 del Código Penal francés prohíbe explícitamente la “muestra o exhibición de cualquier uniforme, insignia o emblema” de organizaciones declaradas como criminales con base al Estatuto del Tribunal Militar Internacional, entre las cuales hay el partido nazi NSDAP. Es decir, la apología del nazismo también es delito en el Estado francés.

Un tercer ejemplo lo encontramos en el Derecho penal italiano: el artículo 4 de la Legge 20 giugno 1952 prevé pena de prisión y multa para aquellos que hagan —dice literalmente— “apología del fascismo”, entendido como enaltecimiento o propaganda del fascismo o sus objetivos antidemocráticos. Este precepto no hace más que confirmar la prohibición constitucional de reorganización del partido fascista, imponiendo una pena para quien infrinja uno de los principios básicos del sistema constitucional italiano: la proscripción absoluta de esta ideología.

Pues bien, cómo hemos visto, los tres Estados anteriores castigan penalmente la apología del fascismo o el nazismo. Son tres Estados europeos, con un sistema legal común (civil law) y que, en algún momento de su historia, han vivido los horrores del fascismo y el nazismo. Tres características que el Estado español comparte: la extrapolación de estos modelos al sistema español no sería, por lo tanto, una idea descabellada, sino una opción a tener en cuenta.

Si bien la tipificación penal de la apología del fascismo protege bienes jurídicos como el Estado democrático y de Derecho, el orden público, la protección de las minorías que pueden ser víctimas del llamado “discurso del odio”, así como la dignidad de las víctimas de los regímenes fascistas y la memoria histórica colectiva. ¿Este castigo de conductas podría topar con el límite constitucional de la libertad de expresión que  según la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, se vulneraría la libertad de expresión si se castiga una conducta que supone tan sólo esto, una “expresión”? Pregunto ¿Cuándo una conducta pasa de ser una “expresión” a ser una “acción”, es decir, con consecuencias fácticas,  se puede reprimir sin vulnerar el derecho fundamental a la libertad de expresión?

¿Es la apología del fascismo o el nazismo una simple “expresión”? ¿O es una “acción” que comporta consecuencias, como el peligro de que dé lugar a actas de odio o discriminación? La apología del fascismo o el nazismo a través de la incitación, puede incitar no sólo a delitos violentos contra ciertos colectivos, sino también poner en peligro la democracia, sobre todo en la actual crisis que sufre nuestro sistema.

La pregunta de fondo en nuestro caso, castigar la apología al terrorismo de Sendero Luminoso supondría un “adelanto de las barreras punitivas”, es decir, que el Derecho penal se estaría extralimitando, se estaría “pasando de la raya”? ¿O es que a nuestras autoridades les faltan huevos para castigar con la ley  la conducta apologética?

Pysn Jaime Alberto Uribe Rocha
Jaime Uribe Rocha: Periodista y Publicista experto en marketing político, columnista en varios medios periodísticos impresos,

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